施工联合体存在被认定为转包的法律风险

基本情况

2017年，原告城建公司、被告集团公司签订《联合体协议书》，约定城建公司、集团公司组成案涉工程的施工联合体，共同参加工程投标。集团公司为工程牵头人，城建公司具体负责项目的施工管理，以包工包料的方式对案涉工程进行承包经营，承包方式以“单独核算、自负盈亏、自担风险”为原则。2017年11月，城建公司、集团公司组成的联合体中标案涉工程。2018年2月，集团公司与发包人房地产公司就案涉工程签订《建设工程施工合同》，2018年4月25日，城建公司、集团公司签订《协议书》，约定城建公司承包范围以集团公司与房地产公司签订《建设工程施工合同》为依据，包工包料，同时城建公司按集团公司与房地产公司结算工程造价为基数，按2%向集团公司缴纳管理费，房地产公司的工程款到位后，集团公司扣除管理费、税金后15日内将剩余款项全部支付给城建公司。后案涉工程竣工验收合格，房地产公司将工程款支付给集团公司后，集团公司未按约向城建公司支付，后城建公司起诉要求集团公司支付工程款。

焦点问题

本案的争议焦点之一在于城建公司与集团公司之间的法律关系如何认定。

法院经审理后认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十七条第一款规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”《中华人民共和国招标投标法》第三十一条规定：“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。”综合以上法律规定，我国允许承包单位组成联合体，参与建设工程投标及承包。案涉工程中，就形式来看，城建公司、集团公司组成联合体，就协议内容来看，集团公司为案涉工程牵头人，城建公司委派项目经理，负责中标项目协调管理、施工管理，同时组建项目部，委派中标项目所需的技术管理人员，承包方式按“单独核算、自负盈亏、自担风险”的原则，以包工包料的方式对工程进行承包经营，盈利归城建公司所有，亏损由城建公司承担，城建公司按集团公司与房地产公司结算审定的工程造价为基数，按约定比例向集团公司缴纳管理费。以上合同约定符合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《施工违法行为认定办法》）第八条第二款规定之情形，即：“两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。”本案中，集团公司未参与施工，也未实际参与案涉工程管理，而收取管理费的行为，名为联合共同承包，实为工程转包。

律师提示

《施工违法行为认定办法》第八条第二款规定“以联合体为名行转包之实”的认定情形，符合该情形的联合体会被认定为转包法律关系。联合体之间被认定为转包法律关系后，联合体各方的身份从名义上的共同承包人转变为法律认定的转包人、转承包人，此时双方之间的权利义务也发生变化，转承包人可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条将联合体另一方作为转包人要求支付工程款，同时可以要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。

作者：刘新 苌冬梅

作者单位：北京展达律师事务所