浅析“背靠背付款”条款的性质与效力？

“背靠背付款”条款是指在合同中约定，付款义务方以收到第三方向其支付的款项作为向合同相对方履行付款义务的前提条件。其典型特征在于将付款义务的履行依附于第三方的付款行为，使付款义务的实现具有不确定性。

一、当前的司法主流观点

1.人民法院案例库入库案例【入库编号：2024-08-2-084-002 】吴某平、夏某华诉刘某浪等买卖合同纠纷案明确：买卖合同中 “背靠背”付款方式下，付款义务是确定的，付款义务人在他人处的应收债权何时得以实现需要一个过程，期限并不确定、能否实现也不确定。但是，无论结果如何，均不能免除债务人的付款义务，即二者并不构成对价关系或条件关系。因此，“背靠背”付款方式应视为对付款义务的履行期限约定不明。合同权利人可根据《中华人民共和国民法典》第五百一十一条第四项的规定请求对方履行付款义务。

2.人民法院案例库入库案例【入库编号：2024-08-2-084-011】广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案明确：约定以业主单位支付款项作为承包方向供应商付款条件的条款不能作为拒绝履行付款义务的抗辩理由。

3.人民法院案例库入库案例【入库编号：2024-08-2-115-001】上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案明确：在工程验收合格且已交付使用的情况下，不能以业主支付工程价款为付款前提的约定条款作为总包方向分包方拒绝履行付款义务的抗辩理由。

4.人民法院案例库入库案例【入库编号：2024-08-2-115-002】北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷案明确：约定以业主支付价款作为总包方向分包方付款前提的条款，不能作为总包方拒绝履行付款义务的抗辩理由。

从上述4个入库参考案例的裁判要旨来看，当前的司法主流观点认为“背靠背条款”仅仅是对付款期限的让渡，不能构成对付款条件的阻却。在笔者团队代理的案件中，泉州市丰泽区人民法院在一审判决书中引用前述第2个入库参考案例的观点，认定总包方以“背靠背付款”条款作为拒绝付款理由，不符合双方签订合同的目的；又结合第4个入库参考案例，认定在“背靠背付款”方式下，付款义务是确定的，付款义务人在他人处的应收债权何时得以实现需要一个过程，期限并不确定、能否实现也不确定。但是，无论结果如何，均不能免除债务人的付款义务，即二者并不构成对价关系或条件关系。因此，“背靠背”付款方式应视为对付款义务的履行期限不明。对于履行期限不明的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。在对方当事人不服上诉后，二审法院泉州市中级人民法院也作出生效判决认定：本案的付款条件已经成就，业主单位未能履行向总包人的付款义务，不应据此免除总包人对供应商的付款义务。

二、实务建议与风险防范

建议一：应当避免过度依赖“背靠背付款”条款来规避风险

特别是对于大型企业的总包人，应当避免在与分包人或供应商订立分包合同或承揽合同时通过“背靠背付款”条款来转嫁风险。否则一旦诉诸法院，该条款将依据《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》的相关规定，被认定为无效条款。

即便是中小企业之间基于真实的意思表示约定了“背靠背付款”条款，在分包人/供应商愿意承担背后的风险的情况下，虽然不属于《批复》规制的无效情形，但从前述多个入库参考案件的观点来看，哪怕是总包人已经积极向上游方主张权利，但上游方的业主单位仍怠于支付款项的情况，也不无法阻却在工程项目已经竣工验收的情况下，总包人对分包人付款条件的成就。

建议二：将“背靠背付款”条款转为违约责任豁免条款

实际上，总包人与分包人订立“背靠背付款”条款的主要目的是为了转嫁上游方迟延付款的风险。虽然从笔者的实务经验来看，当前主流司法观点是不认可该种风险转嫁行为，而认为应当坚持实现公平合理的风险分配原则。

但是笔者建议，可以在设置类似“背靠背付款”条款时，增加“例如：业主单位迟延付款导致分包人不能取得工程款的期间，分包人对总包人的迟延付款责任不予追究”从而来减少总包人可能承担的由于业主单位迟延付款导致无法按照合同约定给分包人付款这一期间的逾期付款利息/违约金损失。以笔者代理的案件结果为例，法院认定“背靠背付款”条款属于履行期限不明条款，在履行期限不明的情况下，债权人有权随时向债务人主张权利，因此该案是以供应商首次向总包人催要该笔款项之日起算逾期付款利息，这对一直未能执行到业主单位款项的总包人无疑是更重的负担。因此，通过违约责任的豁免能够一定程度上减少总包人因第三方原因而产生的逾期付款赔偿的损失。

建议三：以“项目节点”作为付款节点来代替“背靠背付款”条款

当总包人与分包人订立分包合同时，结合总包人与业主单位之间关于付款节点的约定，建议以“实际开工、主体结构封顶、整体工程竣工、验收合格、交付使用、财政审核、结算完成”的项目节点之后的30天（可以根据项目具体情况确定延后天数），作为总包人向分包人付款节点。通过对付款节点的设置，在法律性质上既不会被认定为“背靠背付款”条款，同时又能实现在业主单位能够正常支付工程款的情况下，减少了总包人的垫付资金压力。

（来源：威科先行-专业文章）

（内蒙古尚本律师事务所 刘也）